零口供如何定罪 从深圳市一起司法工作人员为恶势力犯罪集团充当保护伞案件说起

　　特邀嘉宾

　　陈英良深圳市光明区监委委员

　　吴超军深圳市光明区纪委监委第三纪检监察室负责人

　　郭劲航深圳市光明区人民检察院第二检察部负责人

　　涂丹 深圳市宝安区人民法院刑事审判庭审判员

　　编者按

　　这是一起司法工作人员知法犯法、为恶势力犯罪集团充当“保护伞”的典型案例，也是一起以“零口供”定罪的渎职犯罪案件。“零口供”如何定罪？如何在“零口供”情况下全面客观取证形成完整证据链，从而与刑事审判关于证据的要求和标准相一致？刘巍作为从事110接处警工作的民警，是否具备徇私枉法罪“司法工作人员”的主体身份？刘巍充当“保护伞”对其量刑有何影响？我们特邀相关工作人员进行分析。

　　基本案情：

　　刘巍，男，1982年2月出生，2006年11月参加工作。2016年6月至2016年9月任深圳市公安局公明派出所三级警员；2016年9月至2016年10月任深圳市公安局东周派出所三级警员；2016年10月至2019年8月任深圳市公安局马田派出所三级警员，主要负责接收群众报警警情，根据指令赶赴现场处理警情等工作，先后负责合水口北片、马茨根、合水口等片区警情处置工作。

　　自2016年起，张顺利等人经营的深圳真爱妇科门诊、深圳华光大门诊，通过低价诊疗广告吸引患者就诊，再使用强迫、诈骗的方式逼迫或骗取患者支付高额诊疗费用，长期为非作恶，欺压就诊患者。深圳真爱妇科门诊位于刘巍负责的巡段内，张顺利与刘巍结识后希望刘巍在处理门诊警情时提供帮助，遂邀请刘巍入股门诊。刘巍先后以其妻子名义共投资人民币80万元入股深圳华光大门诊以及张顺利经营的另一家门诊。

　　2016年至2018年3月，马田派出所共收到96宗患者针对深圳真爱妇科门诊的报警，反映门诊有强迫交易、限制人身自由、诈骗等行为。其中有22宗由刘巍具体负责处警，但是刘巍擅自改变警情性质，将行为定性为普通医疗民事纠纷，实际只出警3次，到现场后也是调解处置，或者建议患者向卫生、工商部门投诉，以此来包庇张顺利团伙的犯罪行为。同时，刘巍还多次向同样负责接处警的同事说情打招呼，要求给予门诊关照。

　　刘巍为张顺利恶势力团伙充当“保护伞”的行为，致使张顺利等人得以长期利用真爱门诊等从事强迫交易、诈骗等犯罪活动，患者的人身、财产权益遭受重大损失，严重破坏了当地群众安全感和医疗秩序。2018年4月，在张顺利恶势力团伙涉案线索被移送公安机关侦查后，刘巍还积极出谋划策让核心成员撤离，并且向办案民警打听案情，帮助张顺利等人逃避侦查。

　　2019年5月9日，经深圳市监委指定管辖，光明区监委对刘巍立案调查。2019年8月19日，深圳市监委派出市直机关工委监察组对刘巍作出开除处分决定。

　　查处过程：

　　【立案调查】2019年5月9日，刘巍因涉嫌严重违法接受光明区监委调查，2019年5月22日被采取留置措施。

　　【移送审查起诉】2019年8月20日，光明区监委将刘巍涉嫌徇私枉法罪一案移送宝安区人民检察院审查起诉。当日刘巍被深圳市公安局光明分局刑事拘留，8月30日被逮捕。

　　【提起公诉】2019年10月15日，针对刘巍涉嫌徇私枉法罪一案，宝安区人民检察院向宝安区人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2019年12月25日，宝安区人民法院作出一审判决，刘巍犯徇私枉法罪，判处有期徒刑十年。

　　【提起上诉】2019年12月27日，刘巍不服一审判决，提出上诉。

　　【二审判决】2020年5月14日，深圳市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。目前，判决已生效。

　　1.刘巍违法问题线索是如何发现的？本案有哪些特点？

　　吴超军：2018年6月，深圳市公安局光明分局在办理张顺利恶势力团伙案件过程中，发现了刘巍涉嫌违法犯罪的问题线索，并于2018年8月将线索移交光明区监委。本案有以下特点：

　　恶势力作案手法隐蔽，案情较为复杂。张顺利恶势力团伙在行政执法部门的执法交叉区域生存。不少患者投诉到卫监、工商、公安等部门后，卫监认为属于价格纠纷，工商认为属于医疗纠纷，公安则称无专业鉴别能力，或被刘巍改刑事警情为民事警情，形成了“三不管”区域。这也是我们打击“保护伞”的难点，“保护伞”辩称自己无包庇动机，纯属因为疏忽大意或业务能力不足才导致严重后果，认定犯罪主观故意的难度很大。

　　被调查对象的对抗意识和对抗能力较强。刘巍自2006年起就一直在公安系统工作，先后在刑警大队和派出所从事刑侦、技侦等工作，熟悉办案流程和侦查方法。他在公安机关抓获张顺利恶势力团伙前就开始准备对抗调查，并学习了相关法律知识。刘巍被留置后，就立即写下控告信，诬称监委非法留置，还辱骂调查人员，暴力对抗陪护人员。没有得逞后，则一直沉默不语。光明区监委在初核阶段已经对刘巍进行了深入了解，对可能出现的困难准备了相应预案。我们一边谈话攻心一边收集证据，先后发现了刘巍给其他民警打电话说情的记录、与门诊老板合作入股的资金往来记录、22次处警不作为的报警记录等。

　　法律适用上遇到一些新情况新问题。一是出现了监委与检察机关同时具备管辖权的情况。办理此案时，司法工作人员渎职犯罪尚未被列入《国家监察委员会管辖规定(试行)》列明的88个管辖罪名。针对这一问题，我们广泛收集资料，开展研究，进行了充分的论述与推理。后期，我们亦与检察机关进行了充分的沟通，确定了管辖权的归属。二是出现了调查与审理不在同一机关的情况。刘巍任马田派出所三级警员，其干部管理权限在深圳市公安局，属于工作地点在地方、管理权限在主管部门的公职人员。光明区监委在接收刘巍问题线索后即报请深圳市监委。依据监察法、《关于职务犯罪案件指定管辖的若干规定(试行)》等相关规定，市监委将本案指定光明区监委管辖。调查结束后，按照“先处后移”的要求，本案上提一级由深圳市监委派出市直机关工委监察组审理，并对刘巍作出开除的政务处分决定，同时，区监委案件审理室对本案涉刑部分进行审理，将刘巍涉嫌徇私枉法一案移送检察机关审查起诉。

　　2.审查运用证据时着重把握了哪些问题？在“零口供”的情况下如何把握证明标准？

　　陈英良：第一，关于对证据的审查把握。首先，刘巍共投资张顺利所经营门诊80万元，后因不愿承担亏损，和张顺利约定将投资转为张顺利向其的借款并加利息归还，以及多次收受张顺利所送财物，具有徇私动机。其次，徇私枉法罪要求行为人主观上明知是有罪的人而故意包庇使其不受追诉，而刘巍在调查阶段对枉法的情节均予以否认。因此，本案须在被调查人“零口供”情况下，从已有证据推定行为人的主观心理，这也是刑事案件证明的难点。根据相关司法解释，“明知”包括知道和应当知道两种情形。根据在案证据，可以认定刘巍对涉案门诊的经营模式知情，对张顺利团伙使用强迫交易、诈骗等犯罪手段经营门诊的行为明知。再次，刘巍实施了具体的包庇行为。从在案电子数据和相关证人证言来看，刘巍曾将他区查办类似医疗机构恶势力团伙的工作简报发给张顺利，让其转变经营模式、减少警情量，还在得知张顺利团伙涉案犯罪线索被移送公安机关后，为张顺利出谋划策，向办案民警打听案情，帮助逃避侦查。综上，我们认为本案证据已形成互相印证、完整稳定的证据链，达到了刑事证据标准。

　　第二，关于本案的定性。一是与玩忽职守罪的区分。从主观方面看，刘巍具有徇私的动机，且对涉案民营医疗机构的经营模式知情，具有犯罪主观故意，这就与玩忽职守罪区分开来。而根据接处警相关工作规定，刘巍负有查处辖区内违法犯罪活动的职责，属于《刑法》第九十四条规定的司法工作人员，且其实施了包庇恶势力犯罪集团使其不受刑事追诉的具体行为，本案宜定性为徇私枉法罪。二是与滥用职权罪的区分。刘巍的行为同时触犯了滥用职权罪，出现法条竞合情况，依据《刑法》第三百九十七条、第三百九十九条的规定，特殊条款优先于一般条款适用，故而本案以刘巍涉嫌徇私枉法罪移送审查起诉。三是是否与受贿罪数罪并罚。刘巍有收受财物行为，根据《刑法》第三百九十九条的规定，徇私枉法罪与受贿罪择一重罪处罚，本案宜定性为徇私枉法罪，收受财物行为是其徇私的表现，我们将该部分事实在起诉意见书中作为“徇私”情节予以表述。

　　3.徇私枉法罪的犯罪主体是司法工作人员，刘巍是否属于司法工作人员？其辩护人称刘巍不属于侦查人员，不具有侦查权，并非徇私枉法罪的犯罪主体。如何看待该观点？

　　郭劲航：根据《刑法》第九十四条之规定，司法工作人员是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。刘巍是否属于“司法工作人员”范畴，关系到此罪与彼罪的认定。有人曾对构罪主体身份提出异议，刘巍是派出所负责110接处警工作的民警，非严格意义上的侦查人员，不具有侦查权(侦查权自刑事诉讼阶段开启)，因此，刘巍并不具备徇私枉法罪的犯罪主体身份。我们经审核在案证据以及刘巍法定工作职责认为，刘巍作为马田派出所出警队民警，其工作职责为负责接收群众报警和求助，根据指令赶赴现场处理警情，开展辖区治安巡逻、盘查可疑人员及车辆等工作。根据广东省公安厅《广东省公安机关110接处警工作实施细则(试行)》第四十一条的规定，处警民警到达现场后，应当根据本警种职能及具体案情，及时采取相应的询问、盘问、追捕、走访群众、协助救护、维持秩序、疏散群众、警戒、封锁保护现场、现场勘查等规范措施。可见刘巍不仅负责辖区的处警工作，同样负有查处辖区违法犯罪活动的职能。本案所涉深圳真爱妇科门诊、深圳华光大门诊涉嫌强迫交易、诈骗行为，构成了犯罪，属于刘巍查处的范围，这也是刘巍职责所在。故刘巍属于有侦查职责的司法工作人员。

　　4.刘巍在调查阶段始终持对抗态度，在审查起诉阶段认罪认罚，而在审判阶段又当庭翻供。对此种情况是否还适用认罪认罚从宽制度？对其量刑时有何考虑？

　　涂丹：认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段。本案被告人在审查起诉阶段面对监察机关已调取到的充分证据，曾表示愿意认罪认罚并签署了认罪认罚具结书，但其在一审开庭时又当庭翻供。根据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，案件审理过程中，被告人反悔不再认罪认罚的，人民法院应当根据审理查明的事实，依法作出裁判。

　　国家监委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于在扫黑除恶专项斗争中分工负责、互相配合、互相制约严惩公职人员涉黑涉恶违法犯罪问题的通知》明确规定，公职人员利用职权或职务便利实施包庇、纵容黑恶势力犯罪行为的，应酌情从重处罚。本案中，张顺利等人恶势力集团在刘巍的包庇、保护下日益发展壮大，长期实施强迫交易、诈骗等违法犯罪活动，严重破坏当地群众安全感和医疗秩序，致使人民利益遭受重大损失，影响恶劣。该恶势力犯罪集团共有四十二人被法院判处刑罚，首要分子张顺利、晏升启分别判处有期徒刑十七年、十四年六个月。刘巍明知张顺利恶势力犯罪集团的犯罪行为、手段之恶劣，但为了谋求个人私利仍为之提供非法保护，主观恶性较大，应从严惩处。因此，法院综合本案犯罪事实、犯罪性质、情节以及社会危害性，认定刘巍徇私枉法的行为属于情节特别严重，在量刑时坚持罪责刑相适应的原则，综合考量了被告人的各种量刑情节适用相应量刑档次，判处刘巍有期徒刑十年，当严则严，确保罚当其罪。(本报记者程威)