民刑交织中识别受贿本质 从湖南省宁乡市政协原党组书记、主席邓杰平案说起

　　特邀嘉宾

　　许昊娟长沙市纪委监委案件审理室副主任

　　熊玲 长沙市人民检察院第三检察部副主任

　　张新文长沙市中级人民法院刑二庭员额法官

　　编者按

　　这是一起公职人员台前当官、妻子幕后成立公司获取“利润”的案件。本案中，职务犯罪与经营、借贷等民事活动交织，邓杰平利用职权，为商人老板谋利，其妻子既代为收受商人老板送来的股份，又成立公司向特定公司定向销售谋取利润。如何区分正常民事活动、违规经商办企业与受贿犯罪？怎样正确把握邓杰平受贿的罪与非罪？一审法院在认定事实有较大改变的情况下仍根据公诉机关的确定刑量刑建议量刑，是否符合刑法中罪责刑相适应原则？邓杰平认罪认罚，对其量刑有何影响？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

　　基本案情：

　　邓杰平，男，中共党员，1962年3月6日生，湖南省宁乡市政协原党组书记、主席。

　　2004至2015年，邓杰平利用其担任宁乡县玉潭镇镇长，宁乡县委常委、玉潭镇党委书记，宁乡县委办主任、县委副书记的职务便利，接受长沙金典公司董事长杨某、总经理蔡某的请托，为二人在收购宁乡县城建二公司等事项上谋取利益。2004至2017年，邓杰平收取蔡某或蔡某、杨某两人共同给予的财物共计人民币270万元(以下币种均为人民币)，另有400万元约定退休后收取，共计670万元。

　　2006年，宁乡县委决定组建长沙万佛灵山文化旅游投资有限公司(以下简称万佛灵山公司)开发某旅游项目，并明确由邓杰平具体负责。邓杰平与蔡某、杨某商定，由邓杰平关照金典公司承揽万佛灵山公司的工程项目，用工程利润投资万佛灵山公司，三人各占投资款1/3的股份，邓杰平无需投资。此后，邓杰平利用职务便利，帮助蔡某、杨某承揽了万佛灵山公司的工程项目。2007至2010年，蔡某、杨某以金典公司名义向万佛灵山公司投资共计1200万元。2013年，蔡某、杨某决定不再共同经营金典公司，为继续履行之前关于邓杰平占金典公司向万佛灵山公司投资款1/3的承诺，共同向邓杰平妻子成某出具了一份书面凭证，明确1200万元中，杨某、蔡某、成某各占400万元，成某收受凭证后告知了邓杰平。

　　2015年下半年，邓杰平认为万佛灵山公司的投资款会因政策原因无法收回，便安排成某将上述凭证退给了杨某，杨某收回凭证后仍口头承诺只要投资款收回还是会分给邓杰平1/3。2017年下半年，宁乡市城市建设投资公司以1200万元的价格收购金典公司持有的万佛灵山公司股份。金典公司收到收购款后，杨某、蔡某向邓杰平表示要送给他400万元。邓杰平与杨某约定，400万元暂放在杨某处，等其退休后再拿。

　　此外，2007年9月，邓杰平与妻子成某出资创办长沙成铭公司，租用某公司厂房生产冰箱背板，向华良公司定向销售。2008年9月，邓杰平、成某遂与华良公司法定代表人赵某商定，成铭公司停止生产冰箱背板，由华良公司自行购买设备、原材料在华良公司厂房内生产冰箱背板并自行管理，邓杰平、成某无需投资和参与管理经营，但华良公司仍向邓杰平、成某支付“利润”。2010年7月13日，赵某以支付成铭公司利润名义向成某控制的账户转账120万元。

　　据查实，2003至2019年，邓杰平利用职务便利，为多个单位或个人在国有土地使用权转让、建设工程项目承揽、建设工程项目建设、工程款拨付、征地拆迁、银行贷款等事项上谋取利益，单独或伙同其妻子非法收受上述单位或个人给予的财物，共计折合人民币1700.7624万元。

　　查处过程：

　　【立案审查调查】2019年2月21日，长沙市纪委监委对邓杰平严重违纪违法并涉嫌犯罪问题立案审查调查，2月23日，对其采取留置措施。

　　【党纪政务处分】2019年8月20日，经长沙市纪委常委会会议研究并报长沙市委批准，决定给予邓杰平开除党籍、开除公职处分；按程序撤销其政协宁乡市委员会主席职务，政协长沙市委员会委员、政协宁乡市委员会委员资格。

　　【移送审查起诉】2019年8月21日，邓杰平涉嫌受贿犯罪案被移送长沙市人民检察院，长沙市人民检察院交长沙县人民检察院办理。同年8月23日，经长沙市人民检察院决定，由长沙市公安局直属分局对邓杰平执行逮捕。

　　【提起公诉】2019年12月3日，长沙县人民检察院以邓杰平涉嫌受贿犯罪向长沙县人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2020年2月26日，长沙县人民法院判决，邓杰平犯受贿罪，判处有期徒刑11年，并处罚金人民币120万元。对其违法所得人民币1300.7624万元，予以追缴，上缴国库。邓杰平不服，提起上诉。

　　【二审裁定】2020年4月23日，长沙市中级人民法院裁定：驳回上诉，维持原判。

　　1.邓杰平案的一大特点是“台前当官、背后经商”，如何把握邓杰平及家人开公司营利与受贿的界限？

　　许昊娟：邓杰平是既要当官又想发财的典型，台前是“正襟危坐”的领导干部，背地里却与商人“勾肩搭背”、私相授受，成了疯狂逐利的“老板型领导”。2004至2018年间，邓杰平及其妻子通过入股、集资、委托投资等方式，违规在多家企业、个人处投资1519万元，共获利1170余万元。同时，邓杰平还通过“合作”投资、事后兑现、以借为名等方式受贿1700.7624万元。上述行为中职务犯罪与经营、借贷等民事活动交织混合，具有隐蔽性、复杂性特点，加大了准确界定其行为性质的难度。

　　2003至2007年间，邓杰平多次接受赵某的请托，利用其职务上的便利，为赵某谋取利益。成铭公司停止生产后，华良公司仍以支付成铭公司“利润”名义向邓杰平夫妻给付财物。根据相关党纪条规以及“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，对邓杰平夫妻以成铭公司名义获利行为如何定性，应以邓杰平夫妻对成铭公司是否实际出资、有无参与管理经营为标准，以2008年9月为时间节点分别认定。

　　2008年9月之前，邓杰平夫妻对成铭公司实际出资并管理经营，成铭公司为华良公司定向生产配件并获取经营利益的行为，符合2015年《中国共产党纪律处分条例》第八十八条所规定的违纪构成要件，应认定为违规从事营利活动，不构成受贿。2008年9月之后，成铭公司虽名义上存续，但其实际出资及经营管理者已为华良公司，邓杰平夫妻在没有实际出资且未参与经营管理情况下所获“利润”，本质是邓杰平与赵某之间权钱交易的对价，应以受贿认定。

　　2.收受蔡某、杨某400万元，为何系犯罪未遂？如何看待邓杰平及其辩护人认为这不构成受贿的意见？

　　许昊娟：根据相关法律及理论解释，应以是否已经得到贿赂作为区分受贿罪既遂与未遂的标准。本案中，邓杰平与蔡某、杨某约定对万佛灵山公司投资1200万元，三人各占投资款的1/3，邓杰平无需投资。而后，蔡某、杨某向邓杰平妻子出具书面凭证，明确邓妻占400万元。2015年，邓杰平安排妻子将上述凭证退给杨某，杨某口头承诺：投资款收回后，送给邓杰平投资款的约定不变。2017年，杨某、蔡某欲送给邓杰平400万元。邓杰平表示钱暂放在杨某处，待其退休后再拿。从证据情况看，杨某、蔡某的证言，邓杰平的供述，公司登记情况以及相关财务凭证均证明：三人约定让邓杰平在不出资的情况下占1200万元投资款的1/3，该笔投资款始终未转化为股份，且未有过投资收益和分红，故该行为实质是杨某、蔡某二人向邓杰平行贿400万元，并非送给邓杰平带有“干股”性质的财产性利益。认定既遂与否，应以邓杰平是否实际得到该400万元为标准。

　　辩护人提出，因邓杰平尚未收受400万元，故该笔事实不构成受贿。我们认为，邓杰平在杨某、蔡某二人送给其400万元时，明确表示先放在杨某处，待其退休后再拿，实质是双方约定在邓杰平离职后收受财物的行受贿，该400万元系邓杰平根据行受贿双方合意而期望获取的利益。邓杰平在退休前被查，尚未达到预定的时间条件，现有证据足以排除邓杰平自愿放弃400万元的可能性，该预期利益因其意志外原因而未获取，符合犯罪未遂的构成条件。故长沙市纪委监委将该400万元依法计入邓杰平的受贿数额且认定为犯罪未遂，有充分的事实及法律依据。本案移送司法后，公诉机关、一审及二审法院均对该笔事实作出了相同的认定。

　　3.邓杰平及其辩护人提出，一审在认定事实有较大改变的情况下仍根据公诉机关的量刑建议量刑，与罪责刑相适应原则不符，如何看待该意见？

　　熊玲：从判决情况看，一审判决认定的事实与公诉机关指控事实基本一致，就邓杰平受贿犯罪数额，收受蔡某、杨某400万元系犯罪未遂、认罪态度等核心事实、情节方面均无出入。就公诉机关对邓杰平索取欧某、朱某财物的指控，一审对该两笔受贿的主要事实予以认定，仅未认定该两笔受贿具有索贿情节。故邓杰平及其辩护人提出一审在认定事实上对公诉机关指控事实有较大改变的意见与事实不符。

　　我国刑法第五条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。该条文系我国刑法罪责刑相适应原则的体现，是判决量刑需要遵守的原则。本案中，邓杰平具有以下法定量刑情节：共同犯罪中系主犯，收受1300.7624万元既遂，收受400万元未遂，具有坦白情节，认罪认罚。一审中，检察机关提出确定刑量刑建议11年有期徒刑，已经充分考虑了案件的犯罪性质、犯罪情节、犯罪行为的社会危害性及危害后果，建议对邓杰平科处的刑罚与其所犯罪行的轻重、刑事责任的大小相适应，符合罪责刑相适应原则。

　　4.邓杰平部分犯罪未遂以及在接受审查调查期间举报他人重大犯罪线索对量刑有何影响？在量刑时主要考虑了哪些因素？

　　张新文：本案经一审、二审，认定邓杰平受贿既遂数额为1300.7624万元,未遂数额为400万元。根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定：贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本案既遂数额是数额特别巨大认定标准的4倍以上，依法应判处十年以上有期徒刑；未遂数额为400万元，可以比照同等数额的既遂从轻或者减轻处罚，即可在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。根据邓杰平受贿既遂及未遂数额，其基准刑应在有期徒刑十三年以上。原审综合考虑邓杰平自愿认罪认罚、退赃等悔罪表现，决定对其从轻处罚，最终判处其有期徒刑十一年，给予了邓杰平充分的量刑激励。

　　最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第七条规定：人民法院审查立功证据材料，一般应当包括被告人检举揭发材料及证明其来源的材料，司法机关的调查核实材料，被检举揭发人的供述等。被检举揭发案件已经立案、侦破，被检举揭发人被采取强制措施、公诉或审判的，还应审查相关法律文书。本案中，邓杰平在接受审查调查期间虽有检举揭发行为，但缺乏前述证据证明犯罪事实已经查证属实或使案件得以侦破，因此暂不能认定为有立功表现。邓杰平的检举揭发行为在量刑时原则上应酌情考量，其在一审签署具结书认罪认罚，后虽上诉，但二审提讯时亦认罪认罚，可以依法从宽处理。一审根据其受贿数额、认罪态度、退赃等悔罪表现，判处其有期徒刑十一年，二审认定一审判决量刑适当，充分体现了“认罪越早，从宽越多”理念。类案判决层面，长沙市中级人民法院同时期审结的周某受贿案，其既遂数额与邓杰平相当，因其拒不认罪，且无前述可供考量的量刑因素，周某被判处有期徒刑十四年。可以说，邓杰平案是职务犯罪案件中给予认罪认罚的被告人量刑激励的典型案件。(本报记者程威)